国企所有权转让中存在哪些问题?

　　第一、脱轨的现实

　　规范国企所有权转让的法律规则不可谓不周全，程序不可谓不严密，管制不可谓不严厉，但现实却与法律规则的预期背道而驰：合法受让的企业所有权经常在事实上失效，而违规交易却层出不穷、屡禁不止。

　　(一)合法受让的企业所有权在事实上失效

　　2002年11月，全国工商联副主席王治国说，据统计，民有企业整建制地兼并国有企业，百分之八九十是失败的。失败的原因是不是转让没有遵守有关的法律规则呢?

　　我们从个案说起。中共“十五大”特别是1998年以后，安徽省的民有企业响应政府号召，参与国企改革，纷纷并购国企。但截止2000年底，对该省三十余起民企并购国企案的调查显示，大部分并购案以失败告终。其中比较著名的一例是民有企业海天集团收购国企马鞍山市橡胶厂资产案。 该起国企资产收购案，审批部门是马鞍山市政府(地级市)，符合当时法规的要求，资产进行了评估，也没有无偿或低价转让的迹象，并购方案也获得原国企职工大会的一致通过。在法律上收购合同是合法有效的。但是，民有企业合法受让的所有权事实上却是无效的(即无法正常运转)，原国企职工以暴力方式阻挠企业管理和生产，以上访和卧轨等激烈行动向政府施压，迫使政府解除合同。

　　经验观察表明，如果政府不愿意或者无力妥善处理职工抗议，合法受让的企业所有权必定无法正常运转。与海天集团案如出一辙的案件还有：金泰集团收购嘉兴药业案，收购方委派的管理人员被职工殴打;河南洛阳中泰房地产公司兼并国企洛阳水泥制品厂案，政府调查组遭遇围攻，职工多次游行，并组织“监管会”强行接管企业;另外还有吴安民买断巴州农业机械总公司案。它们的共同点是，职工的抗议给地方政府施加了巨大压力，政府迁就职工的激烈行动，放弃以国家强制力保护企业所有权的法定职责。有的地方政府对非法暴力行为坐视不管，有的政府部门受到职工压力后非法接管企业。结果是遵守法律规则的国企转让事实上失效了。难怪一些地方政府官员将职工是否“上访”作为评价国企所有权转让成功与否的重要标准。

　　职工抗议的直接目的，如王治国所说，是维护其国企职工身份。问题是国企职工身份究竟意味着什么?为什么职工为维护这种身份可以公然采取暴力和其它激烈行为，而又是什么阻碍了政府使用国家强制力保护企业所有权?

　　(二)违规交易层出不穷、屡禁不止

　　国企所有权的转让总是伴随着程度不同的失控现象。几乎每一次政策松动都会引发各级地方政府突击出售国企的运动。 1997年中共“十五大”强调“抓大放小”政策之后，中央政府发现，“少数地方在国有小企业改制中，出现了一股出售小企业成风的错误倾向。一些地方政府的领导同志片面理解中央关于放开搞活小企业的方针，把严肃、复杂的国有小企业改革简单化为‘卖企业’，乱提口号，制造舆论，甚至采用搞运动的方式，开大会进行动员，定进度，压指标，引发出许多问题，造成思想混乱，人心涣散，直接干扰了当前国有企业下岗职工再就业工作，严重影响到这些地方的经济发展和社会稳定。”2002年中共“十六大”提出要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责和享有所有者权益的体制。随后就出现了地方政府出售国企的风潮。从 2003年年初开始，很多地方赶在省市国资委成立之前推出大规模出售国企的计划。3月初，西安市政府发出500亿国资的出售公告，之后，重庆、上海市政府分别推出千亿元国资的出售计划;7月中旬，北京市政府举行了104家国企、252亿国资进入产权中心挂牌交易的推介会;9月初，天津市政府发布了118家国企、约300亿资产的重组计划;10月底，辽宁省政府拟出千亿资产“国退民进”的时间表……

　　历经多次运动式出售，大部分地方所属国企已被转让。2003年11月，国务院国资委副主任李毅中透露，国资委对全国23个省(包括16个中心城市)进行的调查显示，绝大多数地方都是采用全部转让的方式处理地方国有资产，一些县级城市已将国企全部卖光，地级城市大约出售了60%-83%的国企。

　　国企所有权转让过程中违规交易大量发生。2002年5月召开的“全国检察机关职务犯罪侦查工作会议”指出，当前“国有企业中的职务犯罪”十分严重，发生在金融领域和国有企业中的职务犯罪案件，特别是在国有企业改革过程中大肆侵吞、私分国有资产的案件，属于应当“集中力量查办”的六类严重职务犯罪案件之一。

　　“企业国有产权转让管理暂行办法”在“法律责任”部分列举了八种违规行为，规定如有任何一种行为发生，国有资产监督管理机构或者其他审批机构都应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。这些违规行为几乎都可以归入欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，即使以上都不是，总也够得上“损害社会公共利益”。根据合同法，这些合同统统可以认定为无效合同。有关国企所有权转让的规范性文件主要是国务院主管部委公布的部门规章，只有极少部分是法律或行政法规。依照合同法(第52条)，部门规章不具有确认无效合同的规范效力。但在司法审判实践中，部门规章的强制性规定也可能被援引为认定合同无效的规范。 因此，从法律规则本身看，负责出让国企的各级政府(包括国资管理部门)拥有超乎寻常的监管能力——且不说审批程序和交易管制布下了天罗地网，单是法律规则为它们准备的打击违规交易、确认合同无效的“法律武器”就威力巨大。

　　但是，非法交易还是层出不穷、屡禁不止。对此，国资委认为原因有二：一是国有资产出资人还没有完全到位，改革还不配套;二是有关国有企业改制的相关政策还不完善，规则还不够健全。而2003年年底“关于规范国有企业改制工作意见的通知”和“企业国有产权转让管理暂行办法”的公布，就是要为全国提供一个“统一、完整的指导国有企业改制的政策文件”。

　　国资委解释的第一个原因似乎是说，尽管法律规则提供了监管武器，但“出资人还没有完全到位”，没有人来运用这些武器。但是，有了统一文件，出资人就可以到位，转让就可以规范了吗?本文第一部分对正式规则的疏理显示，国资委“企业国有产权转让管理暂行办法”中的大部分规则并非创新，而是由来已久的。我们根据什么认为国资委对这些规则重新整理公布后将产生前所未有的效果?

　　第二、问题根植于国企所有权本身

　　所有上述疑问应当从国企所有权本身求得解释。

　　(一)国企所有权的独特属性

　　国企所有权在性质上属于国家所有权。中国大陆的民法学理论通常将所有权按照“所有制性质”划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，三者并列为所有权的三种类型。在所有权概念之下，国家所有权只是其中的一种类型，在法律上与个人所有权地位平等、权能和效力相同。这似乎是说，国家所有权在法律上与个人所有权没有实质差别。相当多的民法学者在讨论所有权问题时，反对给予国家所有权特殊保护，主张国家所有权应当“服从”民法关于所有权的一般规定，各种类型的所有权应当“一体承认、平等保护”。这些观点

已被广泛接受，成为民法理论中的“通说”，它们对财产权平等保护理念的传播颇有助益。然而，这些观点似乎无法解释国企所有权转让中的特殊问题：国企所有权转让的特殊规则是否具有正当性?国企所有权转让如何“服从”民法关于所有权转让的一般规则?是不是“服从”了民法的一般规则，问题就得以解决了?

　　如同国家所有权，国有企业的最终所有者是全体人民。“人民”是一个不容分割的整体，“人民”从不表示任何个体，“人民”的权力只能以全体名义行使。基于这样的常识，我们不难发现国企所有权不同于个人所有权的独特属性。

　　对某一具体的国有企业而言，作为人民个体成员的个人不可能确知其个人的控制权和收益份额，也不可能以其个人权益份额承担相应风险。国企所有权的权益和成本无法量化于个人。国企实际上是由最终所有者的各级代理人控制和经营。而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一合法的“代理人”。理论上，全体人民可以通过代议制程序选举国家权力机关，进而选择行使国企所有权的各级代理人。但是，代议制的固有局限使这种选择难以成为所有者控制代理人的有效机制。更由于全体人民的任何个体成员都不可能转让其权益份额，不可能“退出”国企所有权，所有者在事实上形成对“代理人”的依附。国家同时是国企所有权的收益和成本的唯一合法分配者。因此，国企的所有者(全体人民)和“代理人”(国家)的关系，不是所有者选择“代理人”而是所有者依附于“代理人”的控制和分配。

　　在国家分配格局中，国企职工被称为企业“主人翁”，名义上拥有一些“民主管理权”和“民主监督权”。但这仅仅是名义上的权力，职工实际行使这些权力时必须服从上级政府主管部门的安排。 事实上，国企正式职工(包括普通职工和领导干部)只是由于终身受雇于企业，可以终身享受企业为其提供的住房、医疗保健、退休金、养老金等福利，因而分享了企业的部分所有权。这是国企职工有别于其他人民群众的特殊权力。这种安排全然是国家分配的结果。

由国企所有权对国家和国家分配的绝对依附所产生的悖论是：法律上，国企所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”;事实上(也同样有法律根据)，国企所有权的权益和风险只能由国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“代理人”可以全面控制所有者的命运。

　　1、出资人到位是一个假命题

　　国企的名义所有者是全体人民，但国企的收益和风险是由国家分配给具体个人的，没有人真正以所有者的方式承担国企的财务风险。对于国企所有权而言，出资人到位是不现实的幻想。因为找不到真正的出资“人”。到位的至多是国企所有者的各级代理人(包括各级政府负责国资管理的诸多部门和其官员)。

　　国企民营化的一个重要理由也是出资人不到位，由于他们的不到位而导致国企经营者缺乏有效的约束和激励，所有者权益遭到经营者机会主义行为的侵蚀。但是，转让国企所有权的时候，出资人就可能到位吗?不要以为转让国企的决策和操作机制与经营国企的那套机制有什么实质性区别。如果我们能够让出资人在国企转让时到位，那么，为什么不能让出资人在国企经营过程中到位呢?而如果经营中的到位问题也能解决的话，国企还有什么必要民营化呢?

　　为了实现出资人到位和防范各级代理人的机会主义行为，国家不得不设置复杂的审批程序和实施强制性交易管制。但在无人担当所有者的条件下，审批和交易管制的执行者不是对国企所有权承担财务风险的个人(事实上也没有这样的个人)，也不是个人生活与国企紧密联系的国企职工，而是“转让方”。“转让方”是谁呢?是由利害无关的政府官员和国企干部组成和控制的“国有资产监督管理机构”和“持有国有资本的企业”。

　　无人担当所有者，无人以所有者的思维进行决策，仅靠政府审批和交易管制是无法实现所有者利益最大化的。相反，政府审批和交易管制还可能为代理人机会主义行为提供合法化包装。以禁止低价转让原则为例，该原则不清楚的地方是，“低价”究竟是指低于什么价格?是指低于评估价吗?实际上，经批准国有资产可以低于评估价转让。是指低于“净资产值”吗?在很长一段时期内，实践中普遍以国有资产的“净资产值”作为判断国有资产转让是否“值”的基线：如果成交价高于“净资产值”，转让就被看作“国有资产增值”，反之则属于“国有资产流失”。“净资产值”是资产形成的历史投资在当前的账面记录。但“净资产值”与该资产在未来提供收入的能力没有关系。同量的历史投资形成的资产，在未来提供的收入可能是正的、也可能是负的，可能多、也可能少。同量“净资产值”的市价可能截然不同。 如果成交价一律不得低于“净资产值”，则很多亏损国企势必无人问津。而如果只要满足了“净资产值”的底线就可以批准转让，那么，很多优质国企(价值早已超出“净资产值”)将以合法方式廉价出售。其他强制性规则，如强制资产评估、价格控制、强制入场交易等，也可能存在徒增交易成本而无助于所有者利益最大化的问题。

　　2、职工抗议是对国家分配的不满

　　如前文所述，国企职工分享了部分企业所有权，这种分享是国家分配的结果。尽管职工获得这种分配是以付出劳动为代价的，但职工个人与国家之间的这种关系不是一种市场化的交易，二者间的权益和风险配置既不对称也不明确。国企所有权的转让会直接导致这种分配关系的终止，因此，必须在国家和职工间进行一次类似清算的过程。所谓“安置职工”、“补偿职工”以及“买断工龄”，目的都是为完成“清算”。在具体的国企所有权转让个案中，对职工应否补偿、补偿多少以及补偿金来源，往往取决于企业所在地政府的财政状况、当地生活水平、政府与私人受让者的协议等因素。在财政状况较好的地区，政府支付给职工的“买断工龄”的费用可能多一些;反之则少一些。也有些地方，政府不直接出钱补偿，而是向国企受让者提供某些政策优惠(如土地使用权方面)，从而换得私人受让者以安排工作或代缴社会保障费用的方式补偿职工。但无论以何种方式“清算”，其实质都是国家主持下的又一次利益和风险分配。

　　国企所有权转让是国家与受让人之间的交易。国企职工尽管不是交易的当事人，但相比看不见摸不着的“全体人民”而言，职工是实实在在的与企业休戚相关的利益群体。因此，真正关心国企转让过程的人是职工。但是，职工关心的是个人福利和工作机会，而不是国企转让的成败，这种关心显然不是出于国企所有者(全体人民)的立场。

　　对于国家分配，人们的最高期许就是公平。当职工感到分配不公时，他们有理由向政府表达不满，也可以名正言顺地以企业“主人翁”的名义阻挠企业买受人行使企业所有权。另外不可忽视的是，“职工”并不是一个个体成员无差别的群体，职工当中干部和群众的境遇和地位是不同的。国企的各级实际控制者长期享受各种“控制权收益”，国企所有权的转让意味着企业原管理层丧失实际控制权。当他们的实际控制权和控制权收益未得到承认和补偿时，他们更有动力借助职工的名分和力量对抗企业转让。

　　以企业 “主人翁”的名义，借助种种意识形态话语，职工抗议分配不公的激烈行动就具备了相当的合法性，而不同于普通的违法行为。当职工针对私人收购者的激烈行动威胁甚至破坏私人所有权的时候，民众可能对职工行为表示同情，而政府官员则很可能基于“稳定压倒一切”的政治原则和个人仕途的考虑，不顾政府平等保护财产权的法定职责，牺牲私人收购者的利益以平息激烈行动。在职工的“合法抗争”面前，法律沉默了。

　　第三、在社会主义国家的经济市场化转型中，国有企业的民营化(尤其是国企所有权转让)是一个对全民财富再分配的过程。这一过程不可能摆脱国企所有权特性和国家政治体制的约束。

　　国企所有权的固有属性决定了国企所有权的转让是一个卖方所有者缺位的交易。这是违规交易屡禁不止和合法受让的企业所有权无法正常运转的根本原因。一方面，法律上的所有者(全民)无法真正发挥所有者的作用，代理人机会主义行为难以控制，民营化改革有蜕变为权贵私有化的危险。另一方面，原国企职工分享了部分企业所有权，他们与国企转让休戚相关，但他们没有义务代表全体人民，他们出于关心个人福利和工作机会而对国企转让的介入，未必有助于国企转型和所有者的利益最大化，未必有利于市场经济和法治的建立。

　　国企民营化所推动的全民财富再分配实质上也是一个政治过程。国家政治体制的民主程度决定了民营化改革的民意基础。国企转让的决策和操作过程越是民主透明，其合法性就越高，就越可能得到大多数民众的支持，代理人的机会主义行为就越能得到约束。这里所说的民主不是国企内部的“职工民主”，而是国家政治体制的民主。道理在于，国企的“职工民主”无权决定涉及全民利益的事务。对国企职工的补偿应在国家与职工间进行清算，国家应当担当而不是推诿这一政治责任。

　　彻底消灭代理人机会主义和在再分配过程中令所有人皆大欢喜，都是不现实的。但是，民营化的决策和执行者必须向最优目标努力。国企民营化不仅仅是一个经济过程更是一个政治过程，它关系到国家政经体制转型的合法性，所以，公开、公平和公正应当优先于国家经济利益成为民营化的最高原则。

　　第四、本文提出如下建议：

　　第一，明晰中央和地方产权，进而明确界定各自的转让决策权。目的是增加转让规则的确定性，增进交易安全。鉴于国企转让涉及全民或某地区民众的整体利益，转让决策权应当由中央或地方的国家权力机关(即各级人民代表大会)掌握。

第二，成立专门的直接对国家权力机关负责的民营化执行机构。当前，国资管理部门的任务是多重的，既要管理经营国企，实现国有资产保值增值，又要推动各种形式的国企改制。其多重目标存在冲突。成立独立于现有国资管理部门的民营化执行机构，专门企划和监管国企转让交易，直接对中央或地方国家权力机关负责，可以简化审批程序，建立较直接的行政责任机制，提高效率，减少权力滥用。

　　第三，提升交易透明度。在卖方所有者缺位的情况下，交易的透明和公开是遏制代理人权力滥用，减少内幕交易的良方。“企业国有产权转让管理暂行办法”在这个方面已有一些具体措施。但没有民主和法治为基础，这些措施必定流于形式。我们须清醒地看到，提升政府行为的透明度还需要更多的体制改革，诸如政治体制的民主化和法治化、新闻和言论自由的进一步开放等等。