女职工违规生育的，单位能否解除劳动合同

陕西泓瑞律师事务所 侯毅

针对以前用人单位一味的追求企业利益，降低用工成本，常常在女职工孕期、产期、哺乳期与其解除劳动关系的问题，为贯彻宪法中国家保护妇女权利和利益的原则，《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同。这一规定有效的保护女性职工的合法权益，即使出现了非过失性解除和经济性裁员的条件，单位也不得与女职工解除劳动合同，使得女性职工在三期内有必需的生活来源。

但是，在具体用工中可能出现这种情况，即女职工的生育是违规的，也就是说，其生育违反了国家计划生育政策。那么，在这种情况下，单位是否依然受《劳动合同法》第四十二条的规定，不得与该女职工解除合同呢？对此《劳动合同法》并没有作出明确的规定。有些人认为，既然《劳动合同法》规定了不能解除，那么用人单位就一定要遵守，不得解除；还有人认为，《劳动合同法》第四十二条保护的是遵守计划生育规定的女职工，对于违规生育的女职工不应该保护，是可以解除的。律师认为，能否解除劳动关系，不能照搬《劳动合同法》第四十二条的规定进行处理，而应该视具体的情况而定。

一、如果用人单位的规章制度中明确规定，禁止女职工违反计划生育的有关规定生育，那么单位可依照《劳动合同法》第三十九条，“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，与该职工解除劳动关系。这种情况属于因为劳动者的过错，导致用人单位与之解除劳动关系，系过错性解除，违纪解除，因此无须提前通知职工，并且不须支付经济补偿金，而不再受《劳动合同法》第四十二条，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同”的制约。

二、如果女职工与单位签订的劳动合同中明确规定，违规生育可解除劳动合同，此种情形就不再不适用《劳动合同法》第四十二条，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同”，那么单位可以在确认事实后，与之解除劳动合同。

在以上二种情况下，用人单位只要能证明女职工是违规生育，即可解除劳动合同。除此之外，用人单位应严格遵守《劳动合同法》第四十二条，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同”的规定，即使女职工违规生育，也不得与其解除劳动合同。超出以上情形解除的，员工可要求继续履行合同；员工不要求继续履行的，单位应支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金。

目前，我国已进入双独生子女（配偶双方均为独生子女）生育高峰期，许多家庭都希望能够生育二胎，但是这却违反了我国的生育政策。在很多企业，尤其是雇佣女职工较多的纺织、制衣、零售行业，常常会遇到员工违规生育的问题。所以，单位应当在规章制度中对生育政策作出规定，或者在劳动合同中作出相关的约定，同时应当加强计划生育宣传，借以降低企业的用工风险。