——从“华新棉纺”案分析

2005年7月14日，河北唐山华新棉纺织有限责任公司(以下简称华新棉纺)将该公司董事左世中诉上法庭，诉状称：在没有得到华新棉纺董事长牛常叶授权的情况下，2005年2月26日，董事左世中擅自召集公司董事会并作出罢免董事长的决议，违反了《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，导致公司生产经营秩序混乱并停产，向被告索赔经济损失14万元。（案例来源：法制日报2005年11月22日）

本案主要涉及有限责任公司董事会的召集及董事责任问题。

一、关于有限责任公司董事会的召集。

根据旧公司法第四十八条规定，“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据该规定，除三分之一以上董事提议召开的情形外，公司董事会的召集权其实集于董事长一身，因为不管是亲自召集还是指定副董事长或其他董事召集，召集权最终均实际由董事长控制。虽然为解决实践中可能发生的董事长不履行职务的不作为困境，法律补充规定了“三分之一以上董事提议召开董事会”的权利，但是却未规定该种情形下召开的董事会之提议和主持相关的权利和义务，因此在操作中存在很大困难。

修订后的新《公司法》第四十八条对旧《公司法》的相关规定做了进一步的完善，即“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”根据该规定，董事长不能履行职务或者不履行职务时，副董事长有权行使召集及主持的权利义务，而在副董事长同样不能履行召集和主持职务时，则半数以上董事可以共同推举一名董事召集和主持董事会。与旧《公司法》的规定相比较，新《公司法》的修改主要体现在两点：

1、修改规定：改变董事长在董事会召集程序中一权独大的情形，规定了董事会的召集及主持权在从董事长到副董事长，既而到董事之间的过渡行使。

2、增加规定：符合比例的董事提议召开董事会之情形的召集和主持职务，即由半数以上董事共同推举的一名董事履行。

上述修正与旧《公司法》相比，无疑更具有科学性。但是在实际操作中仍然存在一些障碍，如：如何认定“不能履行职务或者不履行职务”：由谁负担举证责任？，“半数以上董事推举”的方式如何要求：一定要采取书面形式或是不做要求？等等，在实践中都很容易发生争议。如本案中的情形，由于根据当时的《公司法》之规定，董事会只能由董事长或董事长指定的副董事长、董事主持和召集，因此本案中，董事左世中在未经董事长牛常叶指定或授权的情形下，擅自召集董事会，属于违反董事会召集程序的行为。但是，旧《公司法》中并没有关于董事会召集程序不合法时决议的效力的相关规定，2005年修订时，新《公司法》对此做了补充，根据第22条的规定，董事会的召集程序违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤消。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第二条规定，“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”因此，对于新《公司法》生效以后，董事违反法律关于董事会召集的程序召集董事会的，股东有权请求法院撤消其决议；而对于发生于新《公司法》生效之前行为，但是法院审理时新《公司法》已经生效的，根据上述司法解释的规定，亦应认定股东请求撤消决议的权利。但是，我国目前的法律对股东行使该请求撤消权并未做详细的规定，如：是否需要占一定比例的股东才能提起？还是任一股东均可起诉？等等都没有具体规定，均有待进一步补充和完善。

具体到本案，即使根据修订后的公司法，由于董事长提起诉讼时，决议作出已逾四个月之久，因此已经超过法律规定的可请求撤消的期限，根据前述《公司法司法解释一》第三条规定，即使股东诉至法院，法院也将不予受理。虽然我国现行《公司法》关于该60日期限的规定，本身与法律规定的诉讼时效不一致，需要有待进一步的协调立法，但是根据特殊法高于一般法的原则，该规定亦是有效的规定，应当予以适用。可见，股东在行使撤消权时还应把握好期限问题。

二、关于董事的责任。

无论是修改前还是修改后的《公司法》均对董事责任做了规定，即“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”，修订后的《公司法》还增加规定了公司监事会及股东对董事会提起诉讼的权利。我们认为，即使根据新《公司法》的规定，如果董事违反法定或章程规定程序召开董事会或者作出损害公司利益的决议，公司的监事会或者股东向法院提起诉讼的话，那么例如本案中的情形，被告也应当是所有做出决议的董事，而不单单是召集和主持董事会的董事左世中。但是，至于：是否可以以董事左世中在行为过程中存在更多过错而相应地要求其承担多于其他董事的责任？以及：依法应当承担责任的董事是否应赔偿公司因此造成的全部损失，还是只在自己所得报酬的范围内承担赔偿责任？都存在争议。

我们认为，《公司法》在规定董事的赔偿责任时，并没有以董事存在主观故意为条件，因此，董事主观过错与否以及过错程度大小，不应影响其所承担的赔偿责任，依法应承担责任的全部董事对外应承担连带责任，之后在其内部之间可以过错责任进行追偿；至于董事承担责任的限额问题，我们认为，应以董事实际取得的利益或者从公司获得的报酬范围内对其行为承担责任，否则，如果其行为所造成的实际损失远高于前述数额，却要求其按实际损失承担赔偿责任的话，久而久之，董事则可能为躲避承担赔偿责任的风险，而过多地不作为。但是，总的来说，由于这些问题目前都还缺乏相应的具体规定，因此，实践中难免存在争议，着实亟待法律的进一步完善。